Avaliku pakkumise hindamisel tuleb lähtuda teabe sisust, selle avaldamise viisist ja adressaatide ringist. Avaliku pakkumisega võib olla tegemist ka siis, kui teavet ei nimetata pakkumiseks, reklaamiks või investeerimissoovituseks.
Miks tuleb avaliku pakkumise küsimus lahendada?
Avaliku pakkumise tuvastamine on oluline, sest sellest sõltub, kas väärtpaberite pakkumisele võib kohalduda prospekti või väärtpaberite pakkumise teabedokumendi avaldamise kohustus. Hindamisel ei ole määrav üksnes see, kuidas tegevust nimetatakse, vaid see, kas investoritele või potentsiaalsetele investoritele edastatakse väärtpaberite kohta sellist teavet, mis võimaldab neil otsustada väärtpabereid omandada või märkida.
Õiguslik lähtekoht
Prospektimääruse artikli 2 punkti d kohaselt on väärtpaberite avalik pakkumine isikutele mis tahes vormis ja mis tahes vahendite abil edastatav teade, mis sisaldab piisavalt teavet pakkumise tingimuste ja pakutavate väärtpaberite kohta, et investor saaks otsustada väärtpabereid omandada või märkida.
Avaliku pakkumisega võib olla tegemist sõltumata sellest, kas teave avaldatakse veebilehel, sotsiaalmeedias, podcast’is, veebiseminaril, investorikohtumisel, ajakirjandusartiklis või muus avalikus kanalis.
Avaliku pakkumise olemasolu hinnatakse isiku tegevuse ja avaldatud pakkumise teabe tegeliku sisu, mitte selle vormi või nimetuse alusel.
Avaliku pakkumise peamised tunnused
Avaliku pakkumise olemasolu tuleb hinnata juhtumipõhiselt. Ükski tunnus ei pruugi olla eraldi otsustav, kuid tunnuste koosmõju võib viidata avalikule väärtpaberite pakkumisele.
1. Teave on avalikult kättesaadav (klõpsa)
Avalikule pakkumisele võib viidata olukord, kus väärtpaberite kohta käiv teave on kättesaadav ükskõik millises kanalis või suhtlusvormis, näiteks veebilehel, sotsiaalmeedias, videos, podcast’is, (veebi)seminaril, isiklikes vestlustes, telefonikõnedes (nn külmkõned), raadios või televisioonis (Euroopa Kohtu otsus: Schaerbeek, Linkebeek vs Holding Communal SA, 9. jaanuari 2025. a kohtuotsus, C‑627/23, p‑d 43: ilma piiranguteta teavituse formaalsete viiside kohta).
Ka väärtpaberite edasimüük (s.o mitte esmane pakkumine) võib olla pakkumine, mis nõuab teabedokumendi koostamist.
2. Kellele teave on suunatud? (klõpsa)
Prospektimäärus avab avaliku pakkumise väga laialt – pakkumine, mis on suunatud isikutele. Seega on avalikuks pakkumiseks ka pakkumine, mis on suunatud nt ainult kahele isikule. Ei ole oluline, et pakkumine oleks suunatud avalikkusele või üldiselt määratlemata isikute ringile. Nii on seda väljendatud Euroopa Kohtu 17. septembri 2014. a kohtuotsuses asjas Almer Beheer and Daedalus Holding, nr C-441/12,Euroopa Kohtu 9. jaanuari 2025. a kohtuotsuses asjas Schaerbeek, Linkebeek vs Holding Communal SA, nr C‑627/23 ja EFTA kohtu 18. juuni 2021. a otsuses asjas ADCADA Immobilien AG PCC in Konkurs v Finanzmarktaufsicht, nr E-10/20. See ei tähenda, et pakkuja ei saaks toetuda vastavatele prospekti või teabedokumendi avalikustamise eranditele (vt erandite kohta allpool jm meie lehel).
3. Teave puudutab konkreetset väärtpaberit või emissiooni (klõpsa)
Avaliku pakkumise tunnustele võib viidata see, kui teabes nimetatakse konkreetset emitenti, emissiooni, võlakirja, aktsiat või muud väärtpaberit ning kirjeldatakse sellega seotud investeerimisvõimalust.
4. Teave võimaldab teha investeerimisotsuse (klõpsa)
Iga teavet tuleb hinnata seejuures eraldiseisvalt. Piisav teave võib olla esitatud lingina muule allikale, eri aegadel või piiratuna ligipääsuõigustega, kuid asjaoludest olenevalt ei pruugi see tähendada, et investoril puudub tegelikult ligipääs investeerimisotsuse tegemiseks vajalikule teabele. Vt lähemalt ka EFTA kohtu 18. juuni 2021. a otsust asjas ADCADA Immobilien AG PCC in Konkurs v Finanzmarktaufsicht, nr E-10/20.
5. Isikut suunatakse investeerima (klõpsa)
Avaliku pakkumise tunnustele võib viidata otsene üleskutse investeerida, väärtpabereid märkida või omandada. Samuti võib asjakohane olla kaudne suunamine, näiteks link märkimislehele, emissiooniplatvormile, investeerimisavaldusele või kontaktivormile.
Alla 150 isiku erand
Prospektimääruse artikli 1 lõike 4 kohaselt ei kohaldata prospekti avaldamise kohustust muu hulgas juhul, kui väärtpaberite pakkumine tehakse iga liikmesriigi kohta vähem kui 150-le füüsilisele või juriidilisele isikule, kes ei ole kutselised investorid.
Erandi kasutamisel tuleb hinnata pakkumist tervikuna. Kui pakkumisteave levib avalikult internetis, sotsiaalmeedias või muus määratlemata isikute ringile kättesaadavas kanalis, võib olla keeruline põhjendada, et pakkumine oli tegelikult piiratud vähem kui 150 isikuga.
Alla 150 isiku erandi puhul on oluline nende isikute arv, kellele pakkumine on suunatud, mitte nende isikute arv, kes väärtpaberit märgivad või ostavad. Kui pakkuja kasutab agente või muid isikuid, kes pakkumist tutvustavad, siis peab ta veenduma, et 149 isiku piir ei saaks ületatud.
Alla 150 isiku erand ei tähenda, et määratud isikute ringile suunatud pakkumine vabastaks kohe teabe avaldamise kohustusest. Oluline on pakkumise tegelik korraldus ja teabe leviku ulatus. Pakkuja peab jälgima, et see toimuks ainult kuni 149 isikule ja suutma ka tõendada, et pakkumisega seotud infot ei saadetud laiemale isikute ringile.